[基本案情]

2014年9月2日，某资产管理公司、某房地产公司、某实业公司签订《债务重组框架协议》，就某房地产公司所欠某商业银行11笔贷款（本息合计人民币287598410.42元，其中本金余额130000000元，利息余额合计人民币148598410.42元）的债务进行重组约定，某资产管理公司、某房地产公司、某实业公司签订《财务顾问协议》，在某资产管理公司收购某商业银行债权后，某实业公司向某资产管理公司支付首期财务顾问费1500万元，剩余财务顾问费按《财务顾问协议》约定支付。并约定某资产管理公司同意延长还款期限一年，签署《执行和解协议》，某资产管理公司保证配合某房地产公司做好“东方轩”商住楼相应房产的解封、解押工作。

2014年9月6日，某资产管理公司、某房地产公司、某实业公司签订《财务顾问协议》，约定某资产管理公司通过直接收购某商业银行债权，协助某实业公司、某房地产公司对某房地产公司债务进行重组。约定财务顾问的工作主要包括以下方面：1、尽职调研，撰写某实业公司的股改可行性报告；2、拟订某实业公司股权结构及股份公司设立方案；3、拟订某实业公司财务调整方案；4、协助选择审计、评估、律师等中介机构，完成符合要求的审计、评估和法律方面报告；5、协助选择保荐人（辅导券商），提供上市前财务顾问服务。此外，约定财务顾问费分两部分，包括1500万元首期财务顾问费和剩余财务顾问费（以某资产管理公司收购某商业银行债权金额减去某房地产公司还款额为计费基数，以年利率7.335%计算，按季计费并支付）；服务时间为一年，自本协议生效之日起计算，如某房地产公司未在一年内清偿完毕欠某商业银行11笔贷款的债务，服务时间相应延长。

2014年9月7日，某资产管理公司已受让某商业银行该11笔债权，某实业公司已支付3000万财务顾问费用给某资产管理公司。2016年1月15日，某资产管理公司与某投资公司签订《债权转让协议》，将某商业银行11笔债权、上述《财务顾问协议》项下某资产管理公司的债权转让给某投资公司。

2017年1月12日，某投资公司起诉要求某实业公司、某房地产公司支付《财务顾问协议》项下拖欠的财务顾问费和逾期违约金、为实现债权而承担的律师费等。

[律师分析意见]

本案中，某实业公司、某房地产公司委托广东海法律师事务所张洪杰律师作为诉讼代理人。张洪杰律师的主要观点如下：

一、《财务顾问协议》属于服务合同，某资产管理公司没有提供财务顾问服务，无法提供服务成果无权主张财务顾问费。

财务顾问是指专业财务咨询公司根据客户的自身需求，站在客户的角度，利用公司的产品和服务及其他社会资源，为客户的投融资、资本运作、资产及债务重组、财务管理、发展战略等活动提供的咨询、分析、方案设计等服务。涉案《财务顾问协议》约定的财务顾问的工作主要包括以下方面：1、尽职调研，撰写某实业公司的股改可行性报告；2、拟订某实业公司股权结构及股份公司设立方案；3、拟订某实业公司财务调整方案；4、协助选择审计、评估、律师等中介机构，完成符合要求的审计、评估和法律方面报告；5、协助选择保荐人（辅导券商），提供上市前财务顾问服务。收购银行贷款债权明显属于不良资产管理或债务重组等范畴，不属于财务顾问业务。某资产管理公司与某实业公司、某房地产公司签订的协议，都是约定某资产管理公司通过收购某商业银行11笔贷款债权，与某房地产公司达成执行和解，给予某房地产公司一年的贷款还款宽限期，并协助解押、解封“东方轩”商住楼。但是，某资产管理公司没有提供除受让某商业银行债权之外的独立性财务顾问服务，更没有提供任何服务成果。某资产管理公司收取财务顾问费必然要提供相关的服务作为对价，对此某资产管理公司负有举证义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据若干规定》）第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。某投资公司要求某实业公司支付财务顾问费，其应就某资产管理公司提供符合《财务顾问协议》约定的服务承担举证责任，而某投资公司未提交某资产管理公司出具的包括尽职调查报告、收购重组可行性分析报告、对收购重组的书面分析或建议等任何财务顾问成果性文件。根据《民诉证据若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，某投资公司公司应承担举证不能的不利法律后果。

二、某资产管理公司与某实业公司、某房地产公司签订的《财务顾问协议》系三方的通谋虚伪表示，归于无效。

三方在签订协议时实际上并不期待发生法律效力，隐藏于三方的真实意思表示是将中国人民银行规定的逾期贷款利率日万分之二点一的基础上收取提高到年利率20%。三方签订的《执行和解协议》2.1条款约定了日万分之二点一的贷款还款利率；各季付息日分别为2014年12月1日、2014年3月1日、2014年6月1日、2014年9月1日，与《财务顾问协议》约定的财务顾问费支付时间一致。因此也可以看出，三方签订《财务顾问协议》的真实意思表示是为了变相提高某资产管理公司收取的贷款利率。

中国银行业监督管理委员会《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》【银监发（2012）3号】明确要求：银行业金融机构要认真遵守信贷管理各项规定和业务流程，按照国家利率管理相关规定进行贷款定价，不得以贷收费，要求银行业金融机构不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用；要求银行业金融机构要遵循利费分离原则，严格区分收息和收费业务，不得将利息分解为费用收取，严禁变相提高利率。不得转嫁成本，银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户。本案中，某资产管理公司利用银行贷款人的相对强势地位，收取贷款人巨额财务顾问费，明显违反中国银监会的文件规定，且无法律依据，属不合理收费，其实质等于变相提高贷款利率，扰乱正常的金融秩序。司法若认可并保护这种不合理收费，对贷款人显然是不公正的，对维护金融秩序也是不利的。

综上，通谋虚伪表示下的“隐形合同”不合法，因此不仅《债务重组框架协议》在三方之间无效，作为“隐形合同”的《财务顾问协议》也应认定为无效，某资产管理公司办收取的3000万元财务顾问费应被认定为“非法收取过高贷款利率”从而冲抵11笔某商业银行贷款的本息。

三、《财务顾问协议》因其合同的特殊性，其债权依法不能转让。

按照司法实践，根据合同性质不得转让的合同债权包括：一是基于特别信任关系发生的合同债权，该类债权因具有强烈的信任关系，不得转让他人。例如雇佣合同、委托合同。二是基于特定的债权人行为内容的合同权利。三是基于从权利的合同债权。某实业公司、某房地产公司与某资产管理公司签订的《财务顾问协议》，是为了让某资产管理公司实施直接收购某商业银行对某房地产公司的债权并进行债务重组这一特定行为。该合同性质属于委托合同，是基于信赖某资产管理公司债务重组的资质、能力和经验，具有强烈的信任关系，不得转让他人。因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，某资产管理公司转让《财务顾问协议》项下的债权的行为归于无效。为此，应依法驳回某投资公司的诉讼请求。

[最后结果]

本案中，张洪杰律师紧紧抓住《财务顾问协议》是否有效、某资产管理公司并未提供证据证明其已履行《财务顾问协议》约定的义务、转让《财务顾问协议》项下的债权是否合法等，进行抗辨。案经某区人民法院开庭审理后，某投资公司撤回对某实业公司、某房地产公司的起诉，最终结案。

律师简介

张洪杰律师，广东海法律师事务所首席合伙人、中国广州仲裁委员会仲裁员、首批入选广东律师专家库（公司法律专业）成员。擅长并专注政府与企业法律顾问、公司法、资产重组与投融资、房地产与建设工程等法律事务。荣获“2008-2010年度全国优秀律师”称号，2011年被司法部授予“创先争优党员律师标兵”称号，2012年被广东省司法厅记“个人二等功”，2012年被司法部评为“化解社会矛盾纠纷维护社会稳定先进律师”。

END

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