我国现行法律和司法解释对承租人破产的规定非常笼统，《合同法》中只有第242条规定了租赁物不属于破产财产，2014年版司法解释中没有关于承租人破产的内容。

实践中，承租人进入破产程序后，会出现一些法律难题，我们从下面这则案例入手：

案例6-1

2011年3月，A融资租赁公司与承租人B化学制剂公司开展本金为1亿元的售后回租业务（风险抵押金1000万元、服务费300万元，租期三年，共计12期，每期租金970万元，每季度支付一次），租赁物为一条法学制剂生产线，设备共计800余件，原始购买金额为1.5亿元。B公司的控股股东C集团公司为本次融资提供连带责任保证。起租后，B公司经营情况良好，一直能够按期支付租金。

2012年初，C集团爆发债务危机，资金链断裂，大量民间借贷无法兑付，银行债务陆续违约。B公司应于3月份支付A公司第5期租金，但到期未付。4月，该集团旗下企业陆续停产，债权人纷纷起诉，C集团及其旗下数家公司随即分别向法院申请破产（C集团及旗下主要实体企业均于甲市工商局注册），甲市法院于6月陆续裁定受理破产申请。A公司按照管理人的要求申报了债权，债权额为7780万元（包括2期到期租金、6期未到期租金和部分逾期利息），管理人经研究认为不能按照7780万元认定债权，理由有二，一是出租人不能同时主张债权和物权，现租赁物尚未处置变现，价值不好确定；二是B公司尚有生产经营价值，不能一破了之，经向当地政府汇报、沟通，政府计划将该公司托管经营，所以关于A公司的债权认定工作留待托管经营事宜商定后再行协商处理。基于以上理由，管理人初步认定A公司债权额为1960万元（包含2期已到期租金和部分逾期利息）。A公司当即提出异议，管理人经研究决定将A公司的债权列入待定债权。

2012年年中，经B公司所在地政府相关部门的努力，成功引入同为化学制剂生产行业的D公司托管B公司。2012年10月，债权人会议召开，审议通过了《关于审议B公司托管经营的议案》，决定由D公司托管B公司，托管期4年，自2012年12月至2015年12月止。关于托管经营的具体方案和利润分配方式，管理人并未在会议上向债权人公开，A公司在债权人会议上对托管投了反对票。会后，A公司多次要求管理人公开相关情况，但管理人始终未予答复。在D公司托管B公司期间，管理人曾在一次债权人会议上向债权人简单介绍了托管经营情况，托管第一年，B公司销售收入达1亿余元，但管理人和D公司从未向A公司支付过任何费用，A公司多次向管理人、法院和当地政府反映该问题，但始终未得到正面答复。后A公司正式致函管理人，要求按照《破产法》第18条的规定取回租赁物，并主张按照《破产法》第42条的规定将租赁物使用费认定为共益债务，即时清偿，但管理人仍未予答复。

2013年3月，鉴于C集团旗下20余家企业在股权结构、企业控制、经营管理、资产运作、财务管理和人事管理方面存在高度的人格混同，且部分企业尚有经营价值，法院裁定上述20余家企业合并重整。

2015年3月，A公司将B公司和D公司诉至法院，要求停止使用租赁物，因D公司于香港注册，司法送达工作缓慢，案件迟迟没有进展。2015年6月，迫于环保压力，经与甲地政府和管理人协商，D公司撤出B公司厂区，托管经营提前结束。

2016年，管理人正式致函A公司，同意A公司取回租赁物自行处置，但由于租赁物系危险化学品生产设备，故处置过程中应当符合甲地环保、安监等部门的相关规定。A公司随即与当地政府进行沟通，经了解，B公司所在区域属于饮用水源地，环保压力巨大，附近的化工类企业已经陆续停产，计划搬迁，甲地政府表示B公司很快将会进入强制拆迁范围，如果A公司自行处置设备，必须按照国务院《危险化学品安全管理条例》的规定，与安全生产监督管理部门、公安机关、质量监督检验检疫部门、环境保护主管部门、交通运输主管部门、卫生主管部门、工商行政管理部门等数个部门进行沟通、协调。

2017年，经多次协调，A公司终于与当地政府和破产管理人就设备处置达成共识，8月，A公司公开拍卖租赁物，最终成交价仅为1000万元，扣除拆除和运输费用后，仅获得不足800万元的净收入。同年，因重整方案无法实施，法院裁定终止重整，宣告企业破产。

《破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

《破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”；（二）债务人财产受到无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者其他相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

该案例中有以下几个问题引起了很大的争议：

1、关于债权申报额的确定

本案中，管理人将融资租赁债权列为待定债权，原因有二：第一，债权申报时，由于租赁物尚未处置，价值无法确定，债权额也无法确定；第二，管理人决定将承租人托管经营，租赁物将继续使用，故暂按照已到期的租金确定债权额。管理人的做法是否合理？

2、关于出租人的取回权

出租人享有租赁物的所有权，如果出租人要求解除合同、取回租赁物，但管理人决定对承租人托管经营，继续使用租赁物，二者的法律冲突如何解决？

3、共益债务问题

托管经营期间，出租人所有的租赁物被占有使用，出租人认为管理人应当支付其租赁物使用费，并将该费用按照共益债务来即时清偿，出租人的上述诉求是否应当支持？

融资租赁系融资与融物的结合，租赁物是融资租赁区别于其他金融产品的主要特征，融资租赁所涉的很多法律难题都在于融资属性与融物属性的冲突，在承租人破产案件中也是如此，上述三个法律难题产生的根源正是出租人的两种身份的冲突，即作为租赁物所有人的身份（融物属性）与作为一般债权人的身份（融资属性）之间的矛盾。一般而言，在破产程序中，对租赁物处理存在两种方式，一是不再使用租赁物，融资租赁合同解除，出租人可以行使取回权，二是继续使用租赁物，融资租赁合同继续履行。两种处理方式所导致的法律后果是不一样的，为了便于分析，我们将这两种情况分开讨论。

第一节、不再使用租赁物的情况

如果不再使用租赁物，则融资租赁合同可以解除，出租人可以取回租赁物处置，处置所得抵偿总的债权额，如果抵偿不足，出租人可以在破产程序中继续主张剩余债权，作为普通债权进行申报。在这一过程中，主要涉及以下法律难题：

一、债权申报问题

（一）租赁物处置前，融资租赁债权应为待定债权

基于融资租赁合同的特殊性，物权和债权不可兼得，处置租赁物所得应当从总的债权额中予以扣除，在处置租赁物之前，剩余债权额尚不能确定，这是融资租赁纠纷存在的普遍问题，在破产程序中也是如此，租赁物处置所得数额确定之前，剩余的普通债权（当然，如果租赁物处置所得数额大于总的债权额，则没有剩余债权）尚无法确定，处于待定状态。

按照我国《破产法》第59条第2款的规定，为了让债权尚未确定的债权人能够顺利行使表决权，法院为其“临时确定”了一个债权额，即为待定债权。《破产法》明文列举的待定债权有：附条件债权、附期限债权、诉讼、仲裁未决债权和异议债权。从字面上来讲，融资租赁债权的不确定性不能归于上述任何一类，这种不确定性是由融资租赁合同自身的特殊性所导致的。

（二）确定临时债权额时不应当从总债权额中扣减租赁物价值

总债权额的确定与一般民事诉讼中债权额的计算方式基本一致，按照《破产法》第46条的规定，未到期债权视为到期，所以未到期的租金应当被纳入债权额，但需要注意的是停息的问题，按照该条规定，自破产申请受理之日停止计息，所以未到期租金中的利息部分就不能计算了。计算公式为：总债权额=到期租金+到期未付租金的逾期利息+未到期租金中的本金部分-保证金。

关于临时债权额的确定，有两种意见，第一种意见认为，不应当按照总债权额申报，因为租赁物不属于破产财产，其价值最终将从总债权额中予以扣除，所以应当在申报债权阶段对租赁物进行估价，然后将该估价扣除，待实际处置后再行多退少补；第二种意见认为，应当按照总的债权额来申报，不需要扣除租赁物的价值。关于该问题，目前尚无明确的法律和司法解释的规定，2014年版司法解释的第四稿征求意见稿中曾有相关意见，建议将出租人申报的债权按照普通债权分配额进行提存（该稿第26条规定：“破产财产分配时租赁物尚未变现或评估的，管理人应当将出租人申报的债权按照普通债权分配额进行提存。自破产程序终结之日起满二年租赁物仍不能按照法定程序变现或评估的，人民法院可以将提存的分配额分配给出租人”。），从其行文表述来看，该稿倾向于第二种意见，笔者亦认为第二种意见更合理，原因有二：

1、利于出租人充分行使表决权

管理人确定临时债权的目的是为了债权人在后续破产程序中行使表决权，按照《破产法》第61条的规定，债权人会议审议的事项多为重大事项，能否充分行使表决权对债权人意义重大，如果债权数额认定的不合理，则会影响债权人的表决权大小，甚至最终影响表决事项的通过与否。对出租人而言，有些表决事项，比如重组程序中决定继续使用租赁物从事生产经营行为等，会对出租人的租赁物取回权产生重大影响，必须让出租人充分行使表决权。

《破产法》第61条规定：债权人会议行使下列职权：

（一）核查债权；

（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

（三）监督管理人；

（四）选任和更换债权人委员会成员；

（五）决定继续或者停止债务人的营业；

（六）通过重整计划；

（七）通过和解协议；

（八）通过债务人财产的管理方案；

（九）通过破产财产的变价方案；

（十）通过破产财产的分配方案；

（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。”

2、评估程序在实务操作中难度大

在申报债权阶段对租赁物进行估价是一个困难的工作，即使委托专业评估公司估价，依然会遇到很多问题，首先是很多租赁物评估难度大、评估时间长，其次是评估价格与实际处置数额可能有较大差距，例如上文案例，原值1.5亿元的大型生产线，因无法分拆、移动和长期闲置等原因，最终仅售出1000万元，扣除相关费用后，净值仅为原值的1/20。

基于以上分析，笔者认为与其在债权申报阶段费时费力的进行评估，倒不如按照总的债权额确定临时债权，这对于出租人利益的保护和整体破产程序的推进都有好处。

二、租赁物的处置

确定了临时债权额后，下一步就要处置租赁物，现行立法和司法解释中并未对具体处置方式做出规定，1996年版司法解释第17条规定了两种处置方式（ 该条规定：“在承租人破产时，出租人可以将租赁物收回；也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，将拍卖所得款用以清偿承租人所欠出租人的债务。租赁物价值大于出租人债权的，其超出部分应退还承租人；租赁物价值小于出租人债权的，其未受清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序，或者要求承租人的保证人清偿”。），一是自行取回，二是申请法院拍卖。为了增加实际操作性，2014年版司法解释在征求意见过程中，曾出现了更详细的建议（ 第四稿《征求意见稿》第25条规定：“承租人被宣告破产或进入强制清算程序的，租赁物不属于承租人的破产财产，出租人可以取回租赁物，也可以委托破产管理人或清算组处理。

出租人取回租赁物的，应委托有资质的评估机构对租赁物的价值进行评估，或者与破产管理人、清算组协商处分租赁物；双方无法协商达成一致的，可以申请人民法院委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖；拍卖不成的，出租人和破产管理人、清算组可以各自对外询价，价高者买得租赁物。租赁物的处分价款或者评估价值应当抵偿出租人的债权。一方委托评估的，相对方可以按照评估价格买回租赁物。” ），该建议在 1996年 版司法解释确定的两种处置方式基础上，补充了以下两点内容：一是协商一致由出租人自行取回租赁物的，应当符合一个前提条件，即确定租赁物的价值，否则无法扣减债权额，确定价值的方式有评估和协商两种，如果双方就租赁物价值发生争议，可以由人民法院委托评估；第二是交由法院处置租赁物的，可以选择竞争性出售租赁物，并列举了拍卖和对外询价两种方式。是否在破产程序中变现，是上述两种处置方式的主要区别，前者租赁物是折现，而不变现，后者租赁物实际处置变现。这两种方式，各有利弊。第一种方式的优点是推进速度快，尤其是当双方能够就价格协商一致时，可以快速的解决租赁物处置问题，即便是需要评估，一般来说，也要比实际处置更容易，该方式的缺点是不能彻底解决问题，租赁物尚需进一步处置。除不动产外，绝大多数租赁物都具有消耗品的特征，随着时间的推移，价值会不断下降，对出租人来说，尽快出售变现是理想的选择，而且也能够彻底地解决问题，如果租赁物是易于出售的设备，这无疑是最优的选择，但对于难以短期出售的设备，则只能退而求其次，选择第一种方式，由出租人折现取回租赁物 。

实际处置租赁物或者确定租赁物价值后，下一步就要最终确定债权额，现行立法和司法解释中也没有相关规定，1996年版司法解释第17条的规定，确立了一个基本的原则，即多退少补，处置所得大于债权额的，应当退还承租人，小于债权额的，剩余债权作为一般债权申报。2014版司法解释在征求意见过程中，曾有过更详细的建议（ 第四稿《征求意见稿》第26条规定：“租赁物处分价款或评估价值低于出租人债权额的，不足部分作为一般债权参加破产清偿程序。所得租赁物处分价款或者评估价值超出出租人债权额的，合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，其超出部分扣除租赁期间届满后的租赁物残值部分归承租人所有或者由出租人折价支付给承租人；合同约定租赁期间届满后租赁物归承租人所有的或承租人有权以象征性价款留购租赁物的，该超出部分价值在扣除象征性留购价款后归承租人所有。 出租人在取回租赁物前以书面形式明确向受理破产案件的人民法院表示放弃租赁物所有权的，其对承租人的全部债权均可以作为普通债权参与破产分配。），主要有以下两点补充：第一，1996年版司法解释规定可以扣减债权额的仅是拍卖实际所得款，而没有提到只评估不出售的情况，该征求意见稿对此予以补充；第二，补充了关于租赁物价值大于债权额时的具体操作方法，对合同约定租期届满租赁物归出租人所有和约定归承租人所有这两种情况予以分别讨论。

虽然征求意见稿的建议最终没有被正式的司法解释所采纳，但笔者认为，上述建议具有合理性。

如果出租人和管理人就租赁物取回问题发生争议的，《破产法》第27条第1款（该款规定：“权利人依据企业破产法第38条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”）提供了救济途径，取回权的行使分为两个步骤，首先要向管理人提出取回，其次，当管理人不予认可的，可以债务人为被告向法院提起取回权诉讼。

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