1994年的分税制改革，增值税专用发票具备了抵扣增值税税款的功能，市场上开始出现与真实交易不符的虚开增值税专用发票行为，造成国家税款大量流失。为了避免国家税款流失，保护社会主义经济秩序，1995年10月30日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（主席令第57号），虚开增值税专用发票行为纳入刑法规制。1997年修改《刑法》，将虚开增值税专用发票和虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为一起规定为犯罪行为。

随着我国市场经济和科学技术的发展，交易模式演化的越来越复杂，交易已经不再局限于甲乙双方之间，新的经济形势与虚开增值税发票罪的相关规定出现了尖锐的冲突。经济建设过程中出现了许多不以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票行为，这些行为能否入罪已经成为我国司法实践中所必须面临的问题。稍有不慎，可能我们司法行为所造成的社会危害，就会远远高于所谓的虚开行为本身的危害。

面临新的问题，我们的法治建设也一直与时俱进。早在2004年11月份，最高人民法院在苏州市召开全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，就关注了虚开增值税专用发票行为中的一些问题。该座谈会形成的《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》列举了一系列一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪的行为，包括“1、为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；2、在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；3、为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。”该座谈会综述里面所列举的这些行为有一个共同的特征，就是虚开增值税专用发票的行为人，均不以骗取国家税款为目的。

2015年最高人民法院研究室更是在《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）中详细解释了不能仅以虚开行为即认定构成虚开增值税专用发票罪的法理依据。仅以虚开行为即认定构成虚开增值税专用发票罪的依据主要是1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，该复函认为虽然该解释未被废止，但制定于1997年刑法施行前，根据《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》（法发[1997]3号）第五条“修订的刑法实施后其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”的规定，“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用。

该函还指出“虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”该观点表明，最高法认为仅以虚开行为即认定构成虚开增值税专用发票罪，不符合罪责刑相适应原则，且规定于1997年《刑法》之前，与现行规定不符，不应继续适用。以此来看，不具有骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪行为。

除了这份复函，最高人民法院公布的指导案例张某强虚开增值税专用发票案和《刑事审判参考》中的指导案例芦才兴虚开抵扣税款发票案，亦均认为不以骗取税款为目的的虚开行为不构成相应的虚开犯罪行为，表达了相同观点。2020年7月27日发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中，要求人民法院在办理案件过程中加强类案检索、统一法律适用，并指出“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判”。毋庸置疑，前文中的两个案例应当成为人民法院裁判的参照依据。相关案例中的裁判观点即不以骗取国家税款为目的的虚开行为不构成相应的虚开犯罪行为，是最高人民法院一贯的观点。

2020年7月22日最高人民检察院印发的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》规定：“三是依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”不以骗取国家税款为目的，且没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为，可以作出不起诉决定，既强调了主观动机，又强调了客观损失，与其他司法解释和法律文件相比较，并没有明显的进步。相比较最高人民法院的观点，甚至更为保守，在保障“六稳”“六保”中，发挥的作用应该有限，观点有待商榷。

虚开增值税专用发票罪主观上必须是故意犯罪。如果主观上没有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失就认定为犯罪，难免有客观归罪之嫌。为了保障“六稳”“六保”，我们坚持主客观相一致的入罪原则，将没有骗取国家税款目的的虚开增值税专用发票行为，不认定为虚开增值税专用发票罪又有何妨？