前 言

在经济快速运转的市场大潮中，如何加快资金回笼、降低风险，似乎成为投资者重点关注的内容。随着国家金融政策的调整，商业地产开发商面临着越来越大的销售压力，由于商业地产价值相对较高，目标客户较少，这就需要开发商不得不做好商业地产的楼盘策划和销售工作。本文中，笔者针对商业地产代理公司选择与风险控制问题，发表自己的一些看法。

一、商业地产代理公司在为开发商提供楼盘宣传推广服务中的风险控制

楼盘宣传推广是房地产项目开发整个过程的一项极为重要的工作。一般由开发商聘请专业的房地产策划公司来执行。项目的推广整合策划主要包括项目的VI设计，项目推广期、促销期、强销期、收盘期投放多种媒体的广告方案设计和各种促销活动的策划方案等。

在某些情况下，有些代理公司在销售策划时会出于商业运作上的考虑而在销售推广、宣传中对楼盘的优势及功能进行一定程度的夸大，从而给开发商带来了不确定的风险因素。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。

根据上述规定，商品房销售广告作为合同内容的前提条件有两个：

（1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；

（2）对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，一般情况下，内容不具体不确定的广告属于要约邀请，而内容具体确定的广告属于要约。

由于楼盘宣传推广属于开发商委托商业地产代理公司开展的工作，因此对外部而言，由此产生的法律责任一般由开发商承担。根据商品房的销售广告和宣传资料对小业主的影响程度和影响发生的时段，开发商的法律责任大致可分为缔约过失责任、违约责任、行政责任、刑事责任。例如：购房人因相信广告内容真实而来回看楼，与开发展商销售人员协商买卖条件、与开发商签订《认购书》、向开发商支付认购定金等。如果购房人在签订正式合同前得知开发商的宣传不实而放弃签订正式买卖合同，则开发商应对购房人承担缔约过失责任，包括退回定金、赔偿损失等。如购房人与开发商签订了正式商品房购销合同，开发商与购房人之间就正式建立了买卖合同关系。开发商所做的具备“明确具体”要件的广告，就成为买卖合同的组成部分，开发商就必须兑现广告中的承诺，否则就构成违约，应该向购房人承担违约责任。开发商的广告行为和销售行为属于典型的商业行为。如开发商进行夸大宣传，工商行政管理部门有权根据《广告法》和工商行政管理法规对开发商做出行政处罚，包括停止虚假广告的发布、罚款等。除此之外，情节特别严重的还有可能构成虚假广告罪，从而承担刑事责任。

依据上述规定，为规避有可能出现的上述风险，开发商在与代理公司签订合同时，应在合同中明确双方的责任，如因为上述情形导致开发商承担违约责任，开发商可以向代理公司进行追偿。除此之外，开发商也应当注意在过程中的控制，如可要求代理公司在宣传、推广资料发布前，应将宣传、推广内容交开发商进行审核，从而规避风险的发生。另一方面，开发商在售楼广告或宣传手册上公开声明了广告内容不作为要约，就不能认定广告内容“具体确定”，也就不能将这些广告内容认定为要约。因此，开发商为保护自己的权益，应当在广告显眼位置做出善意的提示：“广告内容仅供参考，不作为要约，一切以合同约定为准（或者以政府批准的结果为准）”。

二、商业地产代理公司在为开发商提供销售代理服务中的风险控制

商业地产代理公司主要为房地产开发企业提供并组织销售团队开展房地产销售工作，由于销售工作直接面对广大购房者，因此面临着很多不确定的风险因素。

（一）商业地产开发商与代理销售公司的法律关系

《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。商业地产由开发商投资开发，其在出售前产权归属开发商所有，开发商对此享有处分权。因此，开发商选择代理销售公司对其开发的楼盘进行销售，属于一种委托合同关系。

（二）因销售代理合同签订及履行产生的法律风险

商业地产销售代理方式按开发商对代理公司授权的大小，可分为一般代理、独家代理和包销。一般代理，是指开发商在同一地区和期限内，可选定一家或几家代理公司作为一般代理人，根据代销的实际数量按协议规定的办法给付佣金，开发商可直接与该地区的买主成交，其直接成交部分，不向代理公司支付佣金。独家代理，是指开发商给予代理公司在规定地区和一定期限内享有代销专营权的代理，开发商在该指定地区和时间内，不得委托其他第二个代理人，且商品房出售前的所有权归开发商，由开发商负责盈亏。商品房包销，与独家代理十分相近，但不同之处在于包销人承担销售剩余商品房的购买义务。

由此可见，在签订销售代理合同时，确定一般代理、还是独家代理或是包销，对开发商来说是至关重要的。不同的代理方式，开发商承担的风险责任也不同，开发商应根据自身的情况，并结合代理公司的资信情况，选择相应的代理方式。需要引起注意的是，为尽可能的规避开发商的风险，一定要将选定的代理方式以书面的形式表述清楚。如选择包销，则要以合同的形式明确约定房地产包销商对包销范围内的房屋自定销售价格，允许其赚取高于开发商给予的销售基价之上的那部分溢价，并对其不能在包销期限内售出的房屋承担购买责任。

（三）因商业地产代理公司及其员工虚假承诺及不当行为引起的法律风险

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。由于开发商与商业地产代理公司属于一种委托合同的关系，因此商业地产代理公司及其员工的行为很容易因为表见代理而被视为开发商的行为。现实中，某些商业地产代理公司或者其内部工作人员为了尽快的将房屋出售，在未经开发商同意的情况下，也会出现擅自对购买者做出一些根本无法实现的承诺的情况。

为规避上述风险，建议开发商在与代理公司签订合同时，在合同中明确销售价格的限制、配套设施及物业管理的承诺以及其他用于吸引购房者的优惠措施等内容，防止出现代理公司及其工作人员为了促销楼盘，对外做出虚假承诺。特别是对于预售楼盘更是如此。为了慎重起见，开发商甚至可以在有关方面的广告中，明确代理公司不得超越授权的范围。当然，前提条件是开发商需要在合同中或者委托书中明确商业代理公司的授权范围。除此之外，在合同中还可以约定，如因销售代理公司的虚假承诺给开发商造成经济损失及不利影响，代理公司应承担赔偿责任，从而规避由此产生的风险。

综上所述，在社会分工越来越专业化的今天，商业地产开发商越来越多的将一些专业事项交给代理公司来完成，这将有利于提高工作效率，在专业化的基础上实现经济效益最大化。而通过控制过程中的法律风险也将更有利于商业地产的有序发展，从而实现商业地产开发商及代理公司的双赢。

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本文由建纬（昆明）律师事务所

高级合伙人邱文庆律师主笔

邱文庆，建纬（昆明）律师事务所高级合伙人，昆明市律师协会金融证券专业委员会副主任，擅长房地产开发纠纷、金融借款纠纷、拆迁安置纠纷、合同纠纷、公司法纠纷领域业务。

邱文庆律师自执业以来，先后担任昆明市官渡区城市更新改造工作局、中铁八局集团昆明铁路建设有限公司、西双版纳海诚旅游发展有限公司、云南省山东商会、昆明儒商民间融资登记服务有限公司、云南小谭客莱谛珠宝股份有限公司、深圳大岳股权投资基金管理有限公司、四川景云祥通信股份有限公司云南分公司、云南京利通汽车销售有限公司等单位法律顾问。著有《浅谈城中村改造企业的“出局”风险》、《宅基地常见法律问题浅析》等专业文章。

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